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标题: 中国律师的困境及其根源 [打印本页]

作者: qiongao    时间: 2010-7-25 17:37     标题: 中国律师的困境及其根源

中国律师的困境及其根源(上)

对浦志强律师讲座的点评

贺卫方


站立者贺卫方,往右依次浦志强律师、夏霖律师、李世强先生和评论家五岳散人


按:2010年1月30日,浦志强律师在三味书屋做了题为“酸甜苦辣做律师”的讲座,我向东道主毛遂自荐担任点评人。讲座结束后,网友蓝无忧根据周曙光(佐拉)和wejjjjj两位网友的录音整理出全文,“历时四天,反复校核”,备极辛劳。在此,谨向蓝君和另两位朋友表达衷心的谢意。这里是我评论的内容,在蓝君整理稿的基础上,我又作了一些修订,并加了小标题。浦志强律师的演讲或许只能等他的博客刊出了。



另,蓝无忧君提到尚有最后一个小时左右的现场互动部分,不知是否已经整理出来。若已经完成,能否麻烦发到我的信箱来?再次感谢!



贺卫方 2010年2月24日

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一、浦律师和他的烦恼



我想站起来休息一会。(众笑)中国的法庭有一个特别大的缺陷,律师在法庭上是必须坐着的。不像英美法系的律师,可以站起来,可以溜达着,可以走到陪审团的女士先生面前,非常生动的说话。可能因为做律师久了,坐惯了,浦律师已经多多少少忘记了他做老师时站在课堂上的感觉了。



的确,给浦律师做点评是我自告奋勇来的,那天也加上喝了点酒,该答应的答应,不该答应的也答应了,而且自己挺兴奋的。当然很重要的一个原因是今年1月2号,我来三味书屋做一个《读孟子,讲法治》的讲座,当时感觉特别的开心,特别的温馨。店里的主人刘老师、李老师也一直说,希望以后有这样的机会,现在你难得回北京一趟,如果回来的话,正好赶到礼拜六,我们书店有这样交流的机会,你过来,除了大家精神上有个交流外,大家还可以吃吃饭、喝喝酒嘛。李先生和我有同好,爱喝点酒,好点杯中物。



今天当然是个非常丰盛的精品大餐。给我们作报告的浦志强先生,在我看来,是这个时代非常难得的具有理想主义追求的律师。如果按照美国的说法——在座的也有国外来的朋友——浦志强这样的人叫做The First Amendment Lawyer,就是第一修正案律师。我们知道美国宪法第一修正案讲的是,美国国会不得制定任何减损言论自由的法律。这是保障言论自由、出版自由、表达自由非常重要的宪法条文,多少年来这个宪法条文催生了对民权越来越广泛的保障,尤其在1960年代之后,了解美国宪法史的人都非常熟悉这方面的发展。这个过程离不开在美国非常优秀的一批律师,他们几乎终其一生在做言论自由方面的案件。我们知道美国律师越来越趋向于更加专业化,一招鲜吃遍天,只要这个方面他拿下,从基层到最高法院他都可以包圆、通吃。浦律师呢,我记得包括刚才他已经提到的春桃、陈桂棣的《中国农民调查》,到《中国改革》杂志社,到余秋雨诉《北京文学》及肖夏林先生的案件,到周叶中案件,还有谭作人案件,所有这他代理的最著名案件几乎都和言论自由有关系。他擅长的地方是,当你的报纸受到别人指控,说你侵犯了我的名誉权,这个时候你赶快找华一律师事务所浦志强律师。当然如果你是邓玉娇的话,你就找夏霖律师。(众笑)他们已经在这个国家的这个时代,显示了在言论自由方面的一种卓尔不群的追求。当然这是非常艰难的一个领域。它不仅仅是一个民事问题,虽然经常围绕着《民法通则》规定的名誉权进行辩论。大家分明可以看见经常处理着处理着,走着走着就走出问题了,就偏离法律轨道了,就走到拖了六年,根本不给你一个结果的地步。为什么不给你一个结果,并不是因为法律上的困难,而是这个案件涉及到别的一些因素——“我们院长出事”的事就别说了——所以这是一条非常艰难的道路。浦律师反复提到的张思之先生,今年82岁,仍然从事一些法律上的事务。但他有一个特点,一辈子就几乎没有打赢过几场官司。(众笑)他是从来不打赢官司的著名律师。(众笑)他之所以受大家尊重,是因为他从来打不赢官司。当然浦律师还不至于这样,但他慢慢的向这个方向走,(众笑)这是我有点担心或者警觉的。



浦律师在刚才的演讲中提到一个非常耐人寻味的问题,就是说退回30年前比如说1980年前后的时候,我们会发现我们的国家处在一种朝气蓬勃的状态,对未来大家有一种特别美好的想象。十年浩劫终于过去,1980年代初期胡耀邦主持平反昭雪,十一届三中全会已经确立了改革开放的新路线,经济方面在不断的松动,思想也在不断的解放。那时的《人民日报》是我们要读的,而且是喜欢读的,上面经常发表一些让我们非常兴奋的文章,不像现在《人民日报》是用来包油条的东西。(众大笑)比方说“解冻”,比方说“伤痕文学”,比方说卢新华、刘心武,比方说其它的一些著名作家,《于无声处》那些话剧在北京上映。虽然我当时在今天正闹打黑的那座城市读书,但是我们还是不断关注政治方面的变化。1980年还审判林彪四人帮。东交民巷27号,喔,当时最高法院特别审判庭开在北京正义路1号,哎呀,正义路1号。那时学习法律的人我们真的感到一种美好的期待,一定再过二十年,我们来相会,那时我们的国家将有多么美好。最大的美好在于我们的法治可能大致能够健全。我们再也不人人自危,法律条文非常不明确,动辄得咎,罪与非罪的界限根本搞不清楚,你说一句话、批评政府一句话你就变成有罪的,那个东西一去不复返了。谁能想到,它现在又回来了。(众笑)



浦律师说知易行难,我们现在到了一个知易行难的境地。那就是说,什么是好的,什么是坏的,我们有非常清楚非常明确的判断,但我们却走坏的道路,我们各行各业都在腐败,而且我们公然置法律规则于不顾。昨天看到一篇“猫眼看人”上的文章,作者好像是一位北京的律师,“强权对司法的公然操纵”,大概是这样的题目,分析李庄案件。大家都在思考这是怎么回事,我们今天怎么到了这一步?播下龙种,收获跳蚤。我们当时想象今后会越来越好,突然发现我们出问题了。当然浦律师分析了半天,讲了两个小时,我也没听出来,他对这个问题究竟出在哪里,怎么解决,怎么对症下药,给出个具体的分析。可能这是特别大的问题,也许需要所有人思考一下症结在哪里。我愿意在他的这样一个场合,稍微梳理一下他今天在演讲过程中,告诉大家制约律师发挥那种正义之师的作用,制约律师保护他的客户的合法权益,在制度上的因素到底是哪些,哪些的因素使我们做不了一个合格的律师,想做好事做不了,我们不得不跟自己的客户赔不是——他刚才说他的头发一下子白了那么多,主要是他觉得无法面对客户。客户觉得你不是我们的律师吗?你是搞法律的,连这个事都论证不好,明明符合法律的诉求却被拒绝,从中级法院到高级法院一直拒绝到最高法院。你这个法律是怎么回事?——我觉得他无颜见自己的客户。你拿不拿钱我当然不知道,拿了钱尤其见不得你的客户。(众笑)我想这些制度上的根源到底是什么,梳理一下也许有助于理解我们的困境。



二、判案不依法,律师将何求



第一个因素,现在的法院,司法的决策是没准的,是谁也搞不清楚的,过去我喜欢说是月朦胧鸟朦胧的,是深一脚浅一脚的,它是不遵守规则的。那么一个案件按什么判是高度不确定的。过去王海打假的时候他就非常困惑。有一次开一个会,王海说︰“哎呀,贺老师,你们法律到底是怎么回事?同样是《消费者权益保护法》49条,明确的规定买到假冒伪劣时你可以获得双倍返还”,他说我就这么一个事,“我在全国各地做的都是一样的,但是在全国各个地方都是参差不齐的,都是没有办法预期的,甚至在天津同一个法院居然判决是一个合议庭这么判,另一个合议庭那么判,完全是相反的。”他就问,问题到底出在哪儿?我们这个司法决策根本没法去严格的规范,具有一个可预期性。你们知道,没有可预期性导致了多少社会成本的支出?比方说老百姓去法院打官司,就像我们到医院去一样,你要动手术,你不给医生点儿红包,你还要先给,有一个人说,手术动完了我再给。结果手术倒是动完了,人死了,钱没有提前给——医院当然是另外一个问题,但是司法这个东西,老百姓不行啊老百姓着急,官司一进门,双方都托人。本来法院嘛,严格按照法律判案件,是具有确定性的。上次我举过孙伟铭先生的案件,成都那个开车醉酒驾车,哎,被抓起来了,然后法院要开庭了。他问他的律师︰浦律师啊,这个案件……我是无证驾驶,确实我没有办证,我那天也喝了不少酒。喝完了酒我送我爸爸妈妈到火车站去。结果我爸爸妈妈下来以后,我就开车,脑子就失去知觉了,就一下子撞死了四个,重伤了一个,你说我这个事到底怎么判?浦律师说,“这是典型的交通肇事罪,按刑法133条交通肇事罪最高七年。”嗨,我就很高兴,没问题了。浦律师说,“你小子别高兴,案子怎么判还不一定呢。搞不好还会判死刑呢。因为一个被告人判不判死刑不只是看法律的规定,还要看别的因素。”(众笑)还看别的因素,那这就麻烦了。别的因素,现在甚至还得到中国最高法院官方的倡导,因为提倡“三个至上”。政法工作者处理案件时要坚持“党的事业至上,人民利益至上,宪法法律至上”。你们知道“至上”是什么?至上是最高的那个。我在我的博客上说,这三个至上谁至上?咱家里面遇到事情有争议的时候,公公说话最后决定,但婆婆说话也可以最后决定,媳妇儿说话也是至高无上的,这叫什么司法?我们最高法院在全国轰轰隆隆地倡导,甚至还有中国法学界的教授们说话︰ “嘿,三个至上好,这相当于基督教的三位一体。”(众大笑)这是司法决策中间非常麻烦的事情。



当然你可以说从立法角度,我们制定的法律本身有一些是模糊的,是可以作两可之解释的,比方说交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪,比方说经常发生争议的所谓故意犯罪和过失犯罪,故意犯罪中有一个间接故意,它跟过失犯罪之间的差异非常的微妙,现在经常被用来混淆视听。不过,就孙伟铭案而言,稍微了解一下相关条文的解释和过去的判例,结果还是十分清楚的。但是,成都中院的一审生生地判了死刑,而且是立即执行。上诉到四川高院,维持原定罪名,刑罚改为无期徒刑。无论如何,两次审判都是显而易见的错判。



然后呢,司法的不确定性还来自于刚才浦律师所谓的官哨和黑哨。我觉得你说官哨,我们都理解,有些案件惊动了最高层。其实有些案件惊动最高层看起来很容易的。比方说邓玉娇,问题的关键在于影响很大,啊,惊动了最高层。最高层也乐于解决这样的问题。我们从秦始皇时代开始一个传统,最高领导人都要关注许多具体案件。最高领导人一施压,这个案件就是官哨了。的确,官哨不是通常意义上的腐败,只不过司法没有了独立性。还有黑哨,涉及到的是腐败因素。



但是你刚才讲的这个武汉大学周叶中教授的案件,你说肯定不是官哨,而是黑哨,我觉得你分类学上缺一个品种,黑哨和官哨之外还有一种叫红哨的。红哨是什么呢?当一个案件出现了某种程度的意识形态化,出现了政治上的问题,如果法院判决的结果是让“国内外敌对势力”感觉到很开心,这不需要你所谓的最高领导人还亲自跟你说一说,中宣部给你打电话,不需要,你的无产阶级革命立场哪儿去了?所以周叶中的案件我也不大相信有人直接跟法院打招呼,不是官哨,也难说是黑哨,但红哨的特征是明显的。



案件的原告,即浦律师提到的研究共和政体的王天成先生,被抄袭的那个人,北京大学法学院的前讲师,他参与了一个民间组织,结果就被抓进去了,在监狱里呆了五年。在监狱里闲着没事,就天天想,我们这个国家叫中华人民共和国,什么叫共和?共和和民主是什么关系……他脑子在监狱里老想这些事,出来以后就做了大量的研究,写了一些文章,讲共和主义——这是政治学非常重要的东西。结果那天在书店里看到另外一本叫《共和主义的宪政解读》,署名周叶中、戴激涛——不是戴季陶,是戴激涛。(众笑)戴季陶当然更有名,名气很大。他一看,自己研究的领域有人专门写书了,马上买了一本。拿回去一看——你们听说有个帕格尼尼,有一个年轻的作曲家请他看自己的习作,帕格尼尼看的时候,一会把帽子摘下来一会戴上。年轻人问,帕老师你这是什么习惯?他说我在这里面不断的遇到熟人。(众大笑)——他回去就做了一回帕格尼尼,看到太多他自己的东西被抄进来。一看作者是谁,武汉大学的教授,宪法学的教师。哎呀,这个人可不得了,他不仅仅是一个普通的教师喔,官家的称号不少。他最重要的是,刚才已经说了,他曾经做过“南书房带刀行走”。胡锦涛总书记这一届领导人刚刚换届,就进行了一次讲座,请了这位周叶中教授和人民大学一位老辈的教授许崇德先生两个人到中南海讲课。你们可以看到某个官方媒体上挺煽情的一篇报道:一辆黑色的轿车驶进了中南海,如何如何。年轻人看上去还有点紧张,那个老者说,不要紧张,党和国家领导人都非常的和蔼。(众大笑)到中南海讲过课似乎是一种特别的待遇。我接触过几个讲过课的人,那是相当地自豪。当然有的人对我说︰老贺你千万不要再说,见不得人的,你还到处传……但是有些人就很炫耀很风光了,你知道和中央领导人讲过课的就可以再给各省和其他地方的领导人讲。哎呀,那些地方官员赶快上去握手,“这是总书记握过的手啊。”一些人会非常自觉的利用这样的背景……像西藏自治区的党委请周教授为他们的中心组学习会讲一次,讲完以后,自治区的书记说︰今天我们聆听了周教授的报告,我们每个人都要回去认真的学习他的报告。哎哟,“要学习”,这是个普通的学者吗?那一边的人是坐过牢的,这一边的人是下过“海”的,下过中南海的。(众笑)这个红黑之间,红与黑呀,那你说你吹哨的人你怎么吹?所以这里面有政治和司法的关系,“讲政治”,就意味着法官对于这类案件要有一种政治上的敏感。不需要上峰指令,自己主动吹“红哨”。我们现在过分怪罪法官品行的问题,也许很难进行这方面的指责,正如浦律师已经说过,要是叫他成为1966年的余秋雨的话,他也就是“浦秋雨”,也不会比他好多少。(笑声)所以可以看出这更多是一个制度性的问题。



还有一个特别重大的问题。关于特定的法律条文、专门的法律概念,它的含义是什么,我们需要一个非常明确的、得到法律职业共同体认可的一个专业化解释。它不能够乱解释。如果一个概念、一个案件的判决、法官在作出判决时他的解释是不符合职业认可的一种什么叫故意什么叫过失,什么叫善意买受什么叫恶意买受,什么叫交通肇事,必须排除是哪些方面的东西,这些东西我觉得如果不在法律教育和法律实践中不断被强化的话,那司法的随意性也仍然是没法去避免的。但中国这样一个国家,司法的随意性是一个历史悠久的问题,绝不是最近61年的一个问题,而是一个两千多年的问题。这使我们对这个问题的解决变得非常非常的困难。

中国律师的困境及其根源(下)

对浦/志/强律师讲座的点评



贺/卫/方







三、阻碍律师展现“拳脚”的司法程序



另外我觉得是,现在整个司法决策中间,我们的律师——刚才我说我要站起来说话——我们的律师现在法学上它的程序是特别僵硬的,特别缺乏一种律师的表现力的司法程序模式。我们过去把这种模式叫职权主义模式,它基本上是法官在主导整个的审判过程。律师能不能说话,说多长时间的话,受到了法官的严格控制。非常重要的一点是说,程序过程中间,律师能否有相当强有力的主导色彩,律师是否能够对整个审判的辩论过程进行自己的安排,律师是否能否发挥自己语言的特色,能够在法庭上进行一种非常富于力量的辩论,在这个国家这方面是非常缺乏的。



有一段时间,官方很倡导电视直播法庭的庭审。1999年7月11号,最高人民法院与中央电视台合作,向全国现场直播北京市一中院的一场庭审,是关于知识产权纠纷的。我早上九点多打开电视看这个庭审,看了一会儿,我都差一点睡着,这个案件毫无趣味可言。但是相对而说,英美国家的司法它就生动得多。庭审过程必须贯彻所谓的言词原则、直接原则。所谓直接原则,所有提出证词的人,你必须到法庭上,接受律师面对面的一种质疑。这样一种质证过程是不可以被一张纸所替代的。龚刚模先生说︰“那次他向我眨了一下眼睛,我就觉得他肯定是在示意我一定要说我被吊被打了。然后我就说我被吊了八天八夜。”这需要当面锣对面鼓啊,这需要对质啊。谎言都是在对质中被揭穿的。你知道好的律师一个看家本领就是如何揭露作伪证的人,同时好的律师另一个看家本领是如何把对方一个诚实的证人给搞得像一个骗子。(众笑)这正是人们诟病美国司法的一个地方。美国的律师,有时也进行这样的批评︰太过了。人家本来是很诚实的说话,他上去一通质问,最后,在陪审团的眼中,那个证人就变成了骗子。陪审团由12个外行人来作出对事实问题的判断。所以美国司法中戏剧性的东西太多。以至于有一个比较法学家说︰你到底选择法国的程序还是选择美国的程序,取决于你是否真犯罪了。(众笑)如果你没犯罪,你被抓起来了——李庄这样——你应该选择法国。法国有太多的前置程序,使得一个无罪的人不需要经过最终的公开法庭就被放了。如果你有罪,一定要选择在美国审,它有太多的机会就逃脱法网,逃脱法律的制裁。当然这是两种程序的一种差异。不管怎么说,在司法过程中,言辞原则和直接原则对律师把他的才智和职能发挥到最大化是非常重要的。我们可以看到李庄案的审判过程中间,哎呀,难得一见的场景︰从早上九点钟审到第二天凌晨的一点十分,看上去好像很认真。那两位律师,前几天我还有幸跟那个陈有西律师见了个面,他们很努力,但是,法庭却拒绝让任何一名证人出庭作证,出现在法庭上的只是一张又一张书面证词,面对这些纸,律师本领再大,那也是“老虎吃天,无从下口”。一审法院连我国的那部简陋的刑事诉讼法都不遵守,涉及定罪与否的关键证人有能力和条件出庭接受质证的,依照法律必须出庭,否则就算不上是得到质证的证据,但是法院就是依据这些根本没有得到质证的所谓证据判决李庄犯罪成立。有关人士传递的信息说,二审时希望我到重庆去出庭。我说我从来没做过律师,同时我也怕我去了回不来,(众笑)打黑把我也打了。(众笑)目前这样一种司法程序,证人不出庭作证,最大限度抑制了我们律师在法庭之上发挥自己的作用。我觉得这是第二个非常大的问题。



四、律师独立与职业伦理



第三个问题我觉得是,律师和公权力之间的交涉能力非常的低。现在我越来越强烈感觉到,我们律师在中国是太边缘化了。在东方国家通常是官家的地位高于民。严复先生当年翻译《法意》的时候,曾经有一个注释说,我们这个国家“尺权寸柄,悉归国家”,所有的权力都归政府,都归国家。老百姓是没有什么权力的,那律师是老百姓中的一员。在日本,法律人叫“法曹”,分在野法曹,在朝法曹,法官检察官是在朝的,而律师是在野的。他们律师也一直在为自己地位的提升做抗争。但是所有这些地方,台湾也好,香港也好,其它的像日本也好,韩国也好,我们想想中国的律师地位还是太低,是更低的,是最低的,没有过这么低的律师。(众笑)所谓低,低在哪?你想,所有的程序中间,律师都要乞求于把握公权力的那些人的恩准︰我要去会见被告人,我要去取证。像美国的律师要去取证,哈,一下子跑到国防部门口喊︰“把那个秘密文件给交出来!”(众笑)国防部说,“这是什么人啊?”“律师!”律师?那不交。国防部的秘密文件、五角大楼的文件哪能随便给你。不交可以,转身到法院申请法院命令交出。法院一命令,国防部不得不把文件交出来。律师行使的是社会非常重大的权力,因为他是人民的代言人。但是我们的律师低声下气,低三下四,遮遮掩掩,鬼鬼祟祟。(哄堂大笑,鼓掌)我总觉得,一代一代的能否有效的解决这些问题,看起来还非常的艰难。现在还看不出来好的前景。



除了交涉地位的低下和跟公权力之间地位高下的区别外,还有我们自己的问题,使人们觉得你必须对律师进行控制,你必须要防火防盗防律师,这涉及到我们的职业伦理问题。今天浦律师也多多少少谈到这些,如何做一个公正的、正直的律师。当然律师这个职业天生也有一个问题就是,任何国家,一个法治社会里面离不开律师;另一个方面,没有一个国家的老百姓说起律师来会说几句好话,一般民间流传的故事对律师都没有好的感觉。我们曾去美国考察他们的刑事司法制度。那个开车的司机说你们走错地方了,你们到这里考察什么。在这个国家,所有的制度都是为了让被告人能够逃脱惩罚,那帮子律师没有谁是好人。这个说法是民间的一种评价。什么律师的房子建在傻瓜的脑袋上。什么一个街上住了律师,一个律师肯定会饿死,两个律师肯定会很开心,两个会过的很好。什么出了车祸后,急救车后面追赶的一定是律师的车。什么一个律师死了到了天堂里面去,上帝给他安排了一个很大的套间、总统套间给他住下来。旁边住了一个高中校长,校长一辈子是一个伟大的教育家。校长到隔壁一看︰“天哪,你的房间怎么这么大。总统套房给你住。你是干什么的?”“我是个律师。”他跑去对上帝抱怨,“凭什么给一个律师那么大的房子。我们做教育工作的多辛苦啊。”上帝说,“你要原谅。他是从这个宾馆建成五百年来第一个上天堂的律师。”(众笑)律师不大可能上天堂啊。(众笑,鼓掌)



律师职业伦理中间有不少东西是和社会工作一般道德观念相背离的。比如说律师为客户保密的这样一种规则,客户给他交代的任何信息他都需要保密,政府不得去取这样的证据。你们知道有这样一些伦理关系,比方说亲属之间不能做有害的证人。你不能说让亲属去揭露犯罪嫌疑人,比如说我丈夫怎么回事,去揭发,这是绝对不容许的。学生和他的教师之间不能互相揭发的,医生和他的病人之间不能互相揭发,甚至秘书和他服务的首长之间也不应该相互揭发。我觉得这些都是人伦关系中非常重大的问题,但我们的社会不是特别容易被理解。律师是为坏人说话的人,为坏人说话的人就是坏人。这样一种等同关系很容易被公众所赞许。



重建职业伦理,也许需要我们建立职业伦理中一些根基性的规则,包括律师的社会责任,包括律师是否有责任去推动国家政治制度的演变,还有律师是否应当非常关注我们的刑事被告人权益的保障,律师应不应该有一些公益心……比方说每个律师每年必须拿出相当长的时间为那些贫苦人免费打官司,这样的话,庶几有助于挽回我们律师的社会形象。



接下来,我觉得,律师现在是个处处受限制的职业,主要因为他们还没有构造成为一个真正意义上的行业。说起来是一个行业,律师是一行,是法律职业群体的重要组成部分,但是律师这一行现在看起来,官方对他们的控制越来越严厉。比方说重庆他们新任的司法局长明确要求律师必须识大体、顾大局、讲纪律、讲政治。(笑声)我们的司法部也在不断发布一些相关的规范。我们的律师协会还不是律师真正的自治组织或者是自治的协会。律师协会的会长在过去基本上都是由司法局的一位副局长来担任,现在越来越多地倡导执业律师来担任会长,但是选人也是选那种过去当过官儿的、独立性较差人来当会长。



有一个问题值得提出来,律师这种行业为什么建立党组织?私人企业也搞党组织,律师协会也搞党组,律师事务所也有党支部,大的律师事务所还有党委,然后还要组织政治学习,这种做法究竟意味着什么?我觉得,你总要让社会有些行业不被这种东西所控制。什么东西都受到党的直接控制,按邓小平批评的说法,那叫“党政不分”,按照严复的说法,这就叫“尺权寸柄,悉归国家”——不,“尺权寸柄,悉归政党”。党的权力覆盖一切,无远弗届,到处都有“老大哥”在看着你,在办公室,在法庭,在律师事务所,在街上,在家里,甚至在床上,都处在严密的监督之下,整个国家变成一个党国。这对党有什么好处?党天天操这个心,操那个心,干什么事你都管,结果把所有的责任也都揽在自己肩上。这个社会出了任何问题,大家也会怪罪是党搞得不好。邓小平时代倡导党政是要分离的,后邓时代也不知怎么回事,两者越来越结合在一块儿。为什么不能够让私人企业就搞私人企业?为什么不能够让律师协会就不设置党组织?法官不应该有党籍。全部的法官,如果过去是党员,被任命为法官就应该退党。(有笑声)什么叫党?党的英文不就叫party嘛。party是什么意思?从part而来,它是一部分的,它是社会一部分人利益的构造体,它叫政党。党不可能是所有的,全国人我都代表了,这不叫党,或者至少不是一个现代政党,它叫皇帝,皇帝代表所有的人。你只要是个党,它就是个局部。你局部为什么一定要说我把所有的东西都涵盖掉?我们为什么不能让律师职业真正独立,让法官独立?人民信赖律师,该是多么好的事情。因为人们信任律师,就会找浦律师、夏霖律师去打官司。他们总是把我们引导到法庭上去。浦律师从来不会说,“走,我们上梁山上去。”(众笑)虽然他这个样子长得是有点像梁山上下来的人。(众笑)我觉得这对我们党和政府是一件多么非常好的事情,就是发挥律师最大的功效,因为他们总要服从党领导制定的法律,总要在法庭上见分晓见胜败。这么好的事情,为什么总要防范我们的律师,对我们的律师这么警惕,为什么不能让我们的法官变得更加独立?我觉得这几个方面确实值得我们庙堂上的大人先生们三思、深思。我觉得他们真心对这个国家负责的话,一定要好好思考一下,这样一种全方位无所不能的党权到底带来的后果会是怎样的。



五、重建民族的信仰体系



最后——我已经说得不短了——我最简短的说几句话,就是回应一下浦律师开始时的那个提问:为什么今天的中国会变成这个样子?他说知易行难。我总觉得,我们改革开放三十多年来是一个物质方面物欲追求越来越厉害的时代。大家对物质的向往以及整个的改革过程中以经济建设为中心,都加剧了我们在这样一个消费主义的时代中对物质财富的一种追求。在追求过程中,我觉得我们似乎越来越缺失了某些东西,那就是我们缺失了想象,我们是一个动物还是一个人,中华民族是动物的民族还是人的民族。我们似乎有点忘却了。而且我们特别迷信物质财富能够决定一切,比方说“鸡的屁股”GDP,GDP万能论,比方说我们的领导人到国际舞台上,好家伙那种颐指气使、神气活现,根本听不进任何不同的意见,“我们有钱,我们不差钱,我们厉害,”我们到底有多少钱搞不清楚,但是政府手里控制的财富的确是巨大的一个财富,的确让他们感觉到这是一个很厉害的经济体。但是我们的精神呢?我们有精神吗?改革开放三十年是马克思主义这一套理论的说服力越来越式微的一个时代,马克思主义再也不能作为这个民族的信仰。你现在问一下那些入党的人,有几个人说我要为共产主义而献身?没有。这样一种精神力量越来越没法从马克思那儿获取。现在我们变成了什么?我们整个信用的沦丧,整个国家的信用体系的沦丧,我觉得再明确不过标志着现在我们需要一种精神的东西。我们必须要说,我们一定要把宪法中所规定的宗教信仰自由这个规范给它树立起来,我们需要有信仰。我们不能够说建立一个世界,这个世界全是蝇营狗苟的人组成的一个世界。我们这个地方要有神。如果没有了神,或许问题就会越来越严重——我不是传教士,我也不信仰基督教,伊斯兰教我也不信,我也不知道……当然法轮功我也不信。(众笑)刚才讲到所谓的有恒产者有恒心,无恒产而有恒心者惟士为能——一个社会秩序的建立不能只看极少数人,极少数人他天天只看柏拉图、亚里士多德也可以,孔子孟子都可以 ——但整个社会的治理,我总觉得宗教可能还是一个非常重要的构造性因素。甚至西方国家上帝的存在也使得法庭有秩序、政治有秩序的一个非常重要的因素。在一个没有神的地方,最终你会发现,人也没有了,因为人都变成了魔鬼。谢谢大家。
作者: weiqyu    时间: 2010-7-25 17:54

法制討論很深刻的好文章!俺要頂起來!!謝謝樓主!
作者: WANLIFEIDU    时间: 2010-7-25 18:53

向浦/志/强律师 贺卫方先生以及为捍卫民众利益出力的人们致敬
作者: cyx1210    时间: 2010-7-25 22:17

向谭作人、胡佳、贺卫方、刘贤斌、浦志强、高智晟、艾未未、杨立才、夏霖、高耀洁等一切为弱者维权的人致敬!
作者: 海棠朵朵    时间: 2010-7-25 22:37

貌似香港有一个相关专题视频
作者: qiongao    时间: 2010-7-25 22:49     标题: 中国法治建设中的文化障碍

中国法治建设中的文化障碍Anglo-American Law and China's Judicial Reform
嘉宾:北京大学贺卫方教授
博客:http://blog.sina.com.cn/heweifang
时间:2010年7月24日下午14:00-15:30
地点:香港会展中心226会议室
主持:吕宁思(凤凰卫视主持人)

开场:贺先生是著名法学家,在过去中国的法治进程中,他凭自己的良心做了大量工作,获得民众赞赏。目前,他在新疆石河子大学任教。从北大到新疆的任教,他觉得这是一段非常愉快的旅程,也是他和北大校方双赢的结果。今天他说的主题是《中国法治建设中的文化障碍》,FAZHi有两个写法:法律制度和法律治国。他是法律专家,一定会从制度上告诉我们目前中国存在的情况、问题和未来在法律制度、宪政建设上朝什么方向走。

内容:
非常感谢吕宁思先生,过去都是电视上见,今天见到“活人”,很荣幸。香港的法律制度是非常特殊的,是英国在100年中间输入进来的法律体系,这套法律体系的一些基本原则,回归之后可能会受到一些考验。就我了解的普通法传统,立法者在制定完法律之后任务就完成了,不会再去解释法律的内涵。英国在议会成立后相当长时间内,主要责任是监督国王权利、监督税收,因此,英国的法官非常坚定地把握住“解释法律”的特权。一个案件的判定过程中,非常重要的就是法律解释,如果不得不加以改变的话,再可以通过立法去推翻司法机关创造的先例。但是香港《基本法》的解释权归谁,就存在争议,到底是英国,还是大陆?。我们是人民代表大会有至高无上的权利,强调由人大常委会来解释。我认为,法解释学上存在争议,香港的“50年不变”就有问题了。

前天晚上,我碰到了香港大学的许老师,经常在本地报纸上发表文章。他告诉我有个怪异现象:为什么大陆越来越多的年轻人,读大学时愿意选择到香港的大学呢?来这里学法律?到香港来学法律,学了一套普通法,回到大陆有什么用?大陆又不搞普通法?如果过去搞殖民地,这套知识可能还有用。我跟他解释,英国、美国在上海有律师所(或者外交部),但不需要太多人来学。

关于香港的法律制度,我回忆起邓小平说过:50年不变。50年是个很智慧的说法,因为成年人不会关注,50年之后大家基本都不在了。因此,50年不变,基本上没有太大阻力。人家问邓小平:50年不变,50年之后会变么?更不会变了,我想象着,香港不变,我们要变。邓小平生前有个想法,让深圳移植香港的法律制度。这个提法,引起巨大争议。

今天我在香港一份报纸上看到一篇文章,说,香港能够成为大陆的法律老师么?最近,中国大陆的法律制度改革过程,遭受巨大挑战。这个挑战有时候来自政治性的意识形态,如司法改革、法律变革,现在推广三个至上:党的利益至上、人民利益至上、宪法法律至上的原则……我写了篇文章《三个至上谁至上》,一个家里三个人发生分歧,听谁的。想发表这个文章,因为如果不发表,其他网站转载的话,有一定的风险(私自采编新闻),但在北京发不出来了——我的文章在北京一律不发,亏得还有”南方“(传媒),还可以给《南方周末》。结果,也不发了,《南方都市报》也不能发,为什么?写的不好么?他们说“写的太好了,所以才发不出来”。原来,”三个至上是某位领导说的,你在文章里也不提,搞的我们差点上当“。

中国法学界在分裂,有人公然宣传反法治的东西。我们在过去,不大能够想象这样一个有着长期专制传统的国家,能够建立一个相对法治的制度,不仅因为我们1949年建立的政治制度,还跟我们2000年以来源渊悠长的文化传统。因此,我想反思下,我们法治建设的阻碍。我想把题目缩小点:中国的法治建设,可以从英美法中获得一些启示么?

1、中国法治建设的历史背景

挺长时间,想跟英国学习,之后,按照西方要求来签订各种条律。西方说,法律制度修正前,我们保留在殖民地的“西方裁判权”。英国的法律表面上看不错,但实际上很难学。汤因比说,越低层次的文化越能接受西方,比如服饰……中国人说穿汉服,哎呀,穿得象从坟里爬出来一样。我前阶段,也在推广法官穿法袍,有人问我:怎么不穿上包拯那样的衣服呢?哎呀,那个穿上象唱戏。

英美的法律制度很难借鉴?为什么?想起Wutingfang这个人。他学法律的时候,跟师傅一起交流地很多。我们山东老家有个说法“要向会、一起睡”,跟师傅一起睡觉。他在香港创办了中国第一份新闻报纸,在中国报业上有很大贡献,同时被称为“太平绅士”,见到这样的人一定要恭维他几句。后来清政府要找他,但他已经老了,清朝也快灭亡了,〈大清民事法事制度〉最后可惜没推行。Wutingfang被胡适说“暴得大名”,在美国是驻美大使的形象,美国人看他样子以为是守旧的清朝官员,没想到,一听他讲话,天啊,一口伦敦腔。他还写书,向美国人介绍中国传统文化。我在北京图书馆看到他的书,在美国出版的,里头的插图竟然是自己画的,后来成为南方和北方的谈判代表。民国之后,他曾担任过司法总长,但多数时候在做外交,到了晚年,他对在中国建设法制社会越来越悲凉,1922年去世,去世前在研究长生不老之术。

学习西方很难?法律在哪儿呢?你到英国去,带你去图书馆,看法律在这里。到了德国或者法国呢?容易不少,法国有〈五法全书〉。还有个大问题,我们逐渐发现:英国的法律制度,包括整个制度构建,表面上看有君主,但有君主的地方比没君主的地方,更崇尚个人自由、保障人权。君主是虚名啊,他的权利受到巨大限制,只是接受下国书,宣布下由内阁总理起草的文本,如前不久英国国王宣读文件,文件是卡梅伦起草的,君主不能改一个字。

我们古典时期的君主,要么权利至高无上,要么被推翻和新建立。这是中国2000年历史的循环。前年,有本书被翻译,英国作家罗伯逊写的〈弑君者〉。此外,还有一点特别不能接受的现实是:地方自治,把地方处理不了的权利交给中央。孙中山说,中国个人自由不是少了,而是多了,因此老百姓对政治的想象……直到今天,还期待一个伟大的皇帝。为什么许多人还在怀念毛泽东,毛主席一跺脚,贪官被大批打倒……不少老百姓,对中央权利的想象是至高无上的、是好的,而地方官员和权利是被滥用的。因此,地方分权的现实也是一大阻碍。

还有日本的影响很大,把西方词汇翻译成中文,经济学、法学中不少词汇都是日本翻译的,比如“破产”“取缔”(在日本是管理的意思)。中国人学日本,日本人学德国,由此导致:我们开始倾慕英国,而后来实质上学日本、学德国,上海是日本法学的“进口港口”。比如东吴大学本部在苏州,法学部在上海,而且开始是夜校,不少人白天上班、晚上在东大上课。

1949年,我们‘解放了’,台湾说‘沦陷’。这张照片,在人民大学向苏联专家介绍中国法律情况。人民大学,现在叫Renmin大学,不叫People大学。清华大学有个笑话,离世界一流大学有多远:出了门,朝南500米,就到了(北京大学)。斯大林时代,有什么法律呢?“没有严格证据,也可以判处死刑,如果它是反革命”。后来,变成俄罗斯了。好的时候,我们不学,不好的时候学。

到了50年代,我们也不学苏联了。毛说,法律都是我制订的,我这个人就是“和尚打伞,无法无天”。而斯诺中文也不够好,回去学文章,说“毛泽动很忧郁,心情不好,象一个孤独的和尚一样”。50年代不讲人权,法律死了。到了1978年下半年,11届三中全会,开始建设社会主义民主和法制建设。粱文道问我,你们那时候没法律,你们在大学学法律学什么呢?哎呀,不能说,否则把我的老底揭开了,我是西南政法大学的学生,走那里都挂着校徽。有时候,我的老师跟我说:我跟你是同学?啊,你是老师啊,怎么是同学。他说:我其实只比你早学一天,我昨天晚上在家里备课,今天才来上的。那个时候,我们的方向是正确的,大家都很兴奋。

1992年开始加快司法建设,但真不好搞。“吃了原告吃被告,吃了两头说司法不健全”。逐渐意识到,司法程序的问题,法官一个人在主导,我们叫“职权主义”。最好的司法制度,是否应该双方当事人打,法官在旁边看,如果你们打了,法官说不许打人,法官应该是“消极”的。我们整个都应该更多学习英美国家的法律,这些地区三个核心问题:

(1)对抗制度Adversary System?

必须保持中立,任何人都不应该参与跟自己私利有关的案子。如果法院的人事任免,法院院长、薪水都由地方任命的话,我们判案子的时候,如果涉及到本地企业和外地企业的案子,要让法院中立是非常难的。更别说,行政诉讼?如果老百姓要告本地政府,不是政府紧张,而是法院紧张。前年,最高法院说,行政诉讼管辖权提高一级,还是不行啊。大家可以研究下,联邦制下(如美国),只要是跨州的,都要联邦法院来判决,不能让原告所在州或者被告所在州。

湖南某地法院写的总结报告说:法院不仅做包公,还要做红娘,经常下基层调研,“一头扎进某某企业”,上门揽案,说服该厂将案件起诉到法院,之后,法官们“北上黑龙江、南下海南岛”,为企业收回几百万,拯救了企业。县委书记听完说:这就是效益,这就是服务啊!我说,这样的司法太积极了。

美国联邦法院一法官,到北京讲课说,如果追求无限权力,一定是有问题的,必须是有限的权力。美国的法律,看起来什么都能决定,包括西红柿是蔬菜还是水果,都可以来判。〈联邦党人文集〉规定,法院不能是积极的权力,没有一兵一卒。为什么中国有那么多的判决,无法执行?因为法院不珍惜自己的中立性。能否让律师、检察官发挥更多的作用呢?法官不要急于介入。诉讼的战争也会激发硝烟,法官保持距离是特别重要的。“平等武装”是特别重要的,中国在刑事诉讼中,检方和辩方的权利严重不对等。你们可以想象,一个判决一审判决有多高?按照传统,应该是比较低。

中国的司法部门判案子?99%的人有罪,只要提到法庭上,基本上都是有罪的。原因是?一、检察院一看,基本无罪,就不给你起诉了;二、即便无罪,也还是判你有罪的。“说你有罪就有罪,要找点证据不容易么?”中国人说:欲加之罪,何患无词?李庄案,我是西南政法毕业的,重庆是我第二故乡,我觉得重庆基本“沦陷”了,BXL可能说“解放”了。全国不少刑事案件,判15年,根本没有律师参与?谁愿意参加呢?他朝我眨眼睛,就算刑讯辩护。现在,有100多个从事刑事辩护的辩护,正在坐牢,把牢底坐穿。

(2)Case law?(判例法)

某省HN,搞“判例”——这是好多年前的改革——要搞“先例判决制度”,决定本院判决,特别好的案例,可以作为先例。我觉得特别有意思,地方司法改革“花样翻新”。你看,当地人民真是造孽啊……高院院长是山东人,在某地当书记的时候把它变成“脚都”,被任命成某省高院院长。他搞改革,“穿上法袍,跟人民群众距离远了”“许多案子,上诉到高院才发现错了,你们怎么不请示,你们要早点请示”“调解率必须达到40%”(坏人总是占便宜,好人吃亏),马上某地法院说我们调解率达到了80%。“到小树林里开庭”,把庄严法庭锁上,背着国徽,到小树林里,村民围观,大家在审判,这叫改革啊?

(3)Jury Trial System?(陪审团制度)

我写过文章,批评退伍军人进法院。现在,又提“人民群众进法院”,这个制度能否简单的建立?能否真正建立陪审团制度呢?这个制度在非英语国家建立,很少有成功的。公众必须有程序正义的观念。民国期间,引进陪审制度……这个制度最容易成为“政治斗争”的产物。我们能否防止,外行(民众)进入法院,能够不变成对法律制度的践踏?这个是我最担心的。

最后,我想说:Hongkong:A teacher? 我有个同学,在深圳做律师。他在香港打了个官司,回去象“病”了一场,这是个中国人的社会,大家穿着法袍,如此中立,跟双方保持独立……什么时候我们有这样一套司法制度,我们就是最幸福的国家。他的说法,让我思绪一下子回到100多年前,在英国留学的严复,他初到法庭,特别喜欢去听案件,听了一阵子,对中国驻英大使说:富强之道在法律,法庭上不断伸张正义,这样的国家不进步、富强,怎么可能?100年来,我们到底有多大进步,国内的人有很大责任,各地的华人都有期待。只要我们所在的根,不是法治社会的话,作为中国人不可能有什么尊严。希望大家一起努力!

(说明:根据讲座现场整理,未经演讲人审阅。如有任何事实”错误“或者”政治不正确“的地方,均为笔误,肯定为笔者不小心误解了贺教授的讲话原意。)
作者: qiongao    时间: 2010-7-25 22:50     标题: 贺卫方答德国之声问

贺卫方答德国之声问

来自贺卫方博客
2008-04-16

联邦政治教育中心和波恩汉学学会联合举办的奥运年大型系列活动“相遇中国”于本周在柏林和波恩拉开帷幕。北大著名法学教授贺卫方在波恩老市政厅发表的有关中国民主化和宪政的演讲是该系列活动迄今的一个亮点。德国之声记者张丹红随后就西藏、新闻自由和民主化等问题采访了贺教授。


德国之声:贺教授,您刚才在演讲的一开始开玩笑地抱怨组织者几个月前在邀请您来德国时没有告诉您,在德国主要谈的将是西藏问题。那么我也从这个问题开始。您认为西方在西藏问题上的激烈反应是由于此间媒体的片面报导吗?


贺卫方:西方的反应应该说是最近这几年来,中国与整个西方之间的关系发展的一个阶段性表现。80年代中期开始西方首先是中国热,大家觉得中国是代表一种开放发展、走向民主化的希望。尽管中间有1989年的事件,但西方还是抱着一种乐观其成的态度。但是最近这些年,中国的经济增长,中国政府也很愿夸耀这一成就,我们也喜欢说我们是大国崛起,在其他第三世界国家不断地展现我们的存在,这一切使得西方从对中国的赞许、热情的拥抱逐渐走向怀疑,也许积累到一定阶段,现在是一个爆发。西藏只是一个导火索。


德国之声:现在中国成了国际舆论的众矢之的。奥运圣火传递期间在伦敦、在巴黎都发生了一些不愉快的插曲。作为中国人,您看到这样的画面,您的感情是否受到伤害呢?


贺卫方:任何重大的活动受到某种程度的抗议在我看来都是很正常的。西方国家有很多事情也是抗议不断。比如美国的伊拉克战争到现在还引发抗议活动,其他反对政府的抗议活动也经常出现。所以我觉得一方面是媒体过度解读,另一方面是因为这里涉及了西藏问题。我觉得中国有义务妥善地解决西藏问题。我们需要面对几个问题,比如如何与dl喇嘛进行更加友善的、更加积极的沟通;第二如何对待真正的自治;第三如何真正保护藏人的文化和宗教传统;第四如何解决汉人和藏人之间的关系。西方人很关注藏人说的他们的文化被汉化。但是如何换成一个西方国家,会不会允许一个州、一个省为了保全自己的文化,不允许其他族群去居住。我想很多国家都倡导一种更大的融合。我们要看到西藏文化需要保护的一面,但我们也要看到要体现真正意义上的共和国,人民应当彼此融合,而不是彼此隔绝。在目前这个时刻,我认为中国应当更加开放,我们本来承诺了给外国记者更多的自由,在西藏事件发生后出现了不应有的限制,这会带来外界更大的怀疑。


德国之声:中国在2001年申办奥运会的时候也作出承诺,在奥运会期间保证记者自由报导。在西藏事件的背景下,您认为这样的承诺还有兑现的可能吗?


贺卫方:在其他的地区问题不大。我在北京也经常接触其他国家的媒体朋友们。他们都觉得确实现在是很自由,去外地旅行以前都需要得到外办的批准,现在不需要了。唯一的一个例外现在看起来是西藏。我有点儿担心的是西藏问题会不会成为中国改革进程中的一个障碍,一个向后拉的力量。我这几天见到一些德国的议员,我都表达了这样的忧虑。西方政府和政治家现在有很大的责任,如何与中国交往,不要为了迎合本国民众,一味说一些很激烈的话。这样会引发中国政府更加强烈的反弹,会激发中国国内的民族主义情绪,使得中国的改革进程停滞,甚至倒退。


德国之声:您在演讲中谈到过去的那种社会主义的特色之一是没有新闻自由,那么在中国目前的政治框架下,实现新闻自由有可能吗?


贺卫方:中国对社会主义的定义一直在变化。社会主义成了一个麻袋,什么都能装进去,只要加上有中国特色的社会主义。所以中国的社会主义不是一种原教旨主义的社会主义了,而是在演变中。比如我们不叫新闻自由,我们叫舆论监督。过去是党报一统天下,现在出现了很多的都市报,比如“南方周末”、“南方都市报”。报纸现在受商业逻辑的影响,如果没有大量的广告,生存就很困难。所以为了让人来做广告,就必须把报纸办好。所有这些因素都影响着媒体的发展。我自己觉得现在中国还谈不上有真正的新闻自由。但是却在不断地放松,这个趋势非常明显。是否迟早有一天,积累到一定程度的时候,我们就会宣布说,开放报禁,老百姓可以随便办报。只要你能办得起。我自己比较乐观,我觉得这一天一定会来到。


德国之声:您曾经说人大缺乏合法性,您也建议共产党应当允许其他政党存在,并允许他们与共产党竞争。您发表了这样激进的言论,还能够到德国来演讲,是否也是中国言论自由的一个例证呢?


贺卫方:对,我觉得这点值得特别、特别的强调。我个人的例子表明中国的政治制度和中国现行政府制度的一个巨大进步。退回到50年代,当时许多人被打成右派,被判处徒刑,他们说的话远远没有我的言论激烈。我很系统地提出自己的观点,但没有任何对我的压制。我在北大可以自由地讲课,没有任何人跟我说你能够将什么,不能讲什么。有个别报纸现在还不大敢发表我的文章,但还有很多报纸很愿意发表我的文章。我有一个博客,经常触及一些比较敏感的话题,以前还经常被删掉,但最近也不删了。我能感受到社会正在朝向好的方面的变化。


德国之声:您今天报告的主题是中国的民主化。中国总理温家宝说中国现在的国情还不适合实行西方式的民主。您认为中国人还没有达到这样成熟的程度吗?


贺卫方:其实我们得到的信息是一些冲突的信息。你说的这个话我看到过,但是我也看到最近《外交季刊》(Foreign Affairs)发表美国布鲁金斯研究所所长发表的文章,谈中国的民主。他引用了温家宝总理在他访问中国时的讲话。他发现温家宝几乎用了整个的会见时间与他们讨论什么叫民主,如何建设民主。温家宝认为民主要体现在三个方面,第一要体现在选举,人民要选举自己国家的领导人,这才叫民主;第二要体现在监督;第三要体现在司法独立。你看,他谈得很到位呀。所以我自己觉得现在不大容易判断国家领导人所持的观点究竟是什么。如果说民主那么依赖于教育程度,首先你无法理解为什么16、17世纪英国会发展民主制度。那个时候英国的教育程度很差;第二,如果这个判断成立的话,中国的民主不应该从农村开始。你知道我们现在的民主是让村民选村长,农村人的教育程度是最低的。既然说教育程度高才能搞民主,那你为什么不能从全国人大,从最高层开始呢?我觉得民主在一定程度上是一种生活方式。一个村子里,你收了老百姓的钱,你要开放帐户,你要告诉我们你怎么花了这些钱。大到国家,你收了我们纳税人的钱,你一笔一笔地跟我们说清楚。你到底怎么去花的。哪个官员是我们信赖的,谁可以成为我们的领导人,你来竞争嘛。不见得选择都是正确的,民主的决策个别时候甚至不如专制决策更合理,但老百姓可以感觉到他们是主人,他们在享有决策权的同时也承担决策的风险。


德国之声:而且还可以把他选下去。刚才在讨论的时候也提到了台湾的民主。您说,让您感到很高兴的是,台湾的主要政治家都是学法律出身。中国的第5代领导人习近平、李克强也是学法律的,您认为到他们当政的时候,中国实现民主的机遇是否会大一些呢?


贺卫方:李克强是真学法律的。他是北大1977年入学的。习近平其实不是学法律的。咱们学科分配,学习马列主义的,最后拿学位都是法学类的。习近平的毕业论文好像是关于马列主义教育的。从现在的趋势看,学文科的越来越多地走上政治舞台。过去基本上是工程师,有人说满清王朝北大荒,领导人都是清华毕业的,叫满清王朝。北大就荒了。所以李克强进入最高层是很稀罕的事情。不过最重要的不是领导人的学历背景,而是整个的决策模式。如果最基本的人权、自由得不到尊重,学历变化也没有什么意义。


德国之声:最后我还想问您,西藏问题表现出的另一个问题是中国目前的国际形象很差,据有媒体报道,中国政府在考虑请一家外国公司咨询,如何改善公关工作。您认为中国改变国际形象的最佳办法是什么呢?


贺卫方:实实在在地在国内推进民主、法治、宪政这些最基本的价值和制度,作出真诚的决策,然后认真地去实施。如果说传统的媒体还没办法开放,先开放网络,撤销网络检查,让人们适应不同的观点。要让司法逐渐走向独立。要形成朝向正确方向走的趋势,而且不要让人感觉这种趋势很脆弱,随时都可能倒退。这比请任何的公关公司都更有价值。因为这是一种真正朝向合理目标迈进的、坚实的、让全世界都能听到的脚步声。


2008年4月9日采访于波恩
作者: qiongao    时间: 2010-7-25 22:53     标题: 张思之律师在庆寿酒会上的答谢演讲

张思之律师在庆寿酒会上的答谢演讲
http://bbs.hefei.cc/viewthread.php?tid=673426

主席,诸位盛会的组织者,各位参加盛会的师友:

  祝寿之议,惊动群贤,实在担当不起。请原谅我的愚钝,想不出合意的办法,向您们一一表达我的崇敬和诚意。

  置身于如此庄重的平台,感受到浓浓的豪气,仿佛有启锚远航的紧迫气势扑面,难禁激动。只是像我这样一个极其寻常的老兵,着实犯不上诸位的期许,不免愧疚。但我有五十年漫长的职业生涯,其间被注入了将近1/2的混沌水,更何况没有可以称道的建树,值不得提起,遑论欢庆!不过,我理解,今天,在这里,寄托着人们对中国律师终能发挥应有作用的企盼,体现出这个群体具有不容忽视的潜力,并且对未来怀有信息,这又使我受到教育和启迪。

  在这个庄重的场合,我深深地依恋着我们的群体。会场内外,由北至南,从东到西,志趣相投的同道友人,是我毕生的可靠依赖。多年以来,你们,他们,给我的莫大帮助和支持,终身受益,刻骨铭心。

  在这个庄重的时刻,我深深地怀念着以其知识、经验和人格力量精心培育后生的先辈,他们贡献给中国律师的块块基石,起到了搭梯,铺路的作用,理应受到永恒的景仰和纪念,我作为受益群体的一员,谨向他们的英灵表达我崇高的敬意!在这样庄重的氛围中,我要以一个普通律师的名义,向弱势大众表达我们绵绵不尽的诚意。他们对法治的渴望,对民主的追求,以及对维护自身权利的执著精神,自始是哺育我成长的母乳。我想,倘不能与他们共命运,同呼吸,是无法宽恕的背叛。我鄙视背叛者,我愿借此盛会向那些今日无权无势的芸芸众生宣示我的忠诚,我将以持续的行动报答他们的恩情!还应感激时代给予我的机遇,我在其间收到的锤炼、经历的考验,也许是至今尚未掉队的一个重要原因。不幸的是,往日机遇赐予我的幸运,今天都让他蒙羞,因为我不够争气,我的失误太多太多了。

  诚然,我有追求,毕竟还有点责任感,或者称作使命感。遗憾的是,反省起来,我何曾通过实践达到要立志追求的目标?我没有做到事事为之都能明辨事理,提高情操,拥有能富有成效地扶弱济困伸张正义,我也不善于调整各种复杂的关系,使律师维权的弱势受众能与强者同享人类共创的各种文明。仅有追求,不落实地,何益于大众,于谈何利?是的,我曾庄严申明,决不做政治花瓶,有人认可我有所谓"敢言"的纪录。可是,律师制度发展到今天,尽管在某些环节上犹需敢于直言的勇气,但重要的是,就我来说,早该拷问自己的心灵深处,你在执业中有没有使足够的、始终如一的道义勇气,你有没有一定的政治勇气?特别的是,有没有奋起批判一切旧东西冲破禁区的理论勇气?实践给出的答案证明我在及格线以下。一个缺少大勇气质、大勇胆识的平凡老兵,成为"勇者"能不羞愧!我理解诸位的宽厚和宽容,然后不可以自我陶醉,自我麻痹。

  我承认在执业时生的激情,这也许是种唯一的自得。问题是,激情它缺乏相应的合理内涵,病在极少智慧更缺哲思。场场官司证明,我对事务或者业务的欢乐,想象,分析,归纳,概括,都有缺失。在50余年的执业生涯中,一度还曾占据人和地利,尚未能对律师工作系统的做出方向性、战略性的思考,更未能为创建中国律师制度的理论支柱提供坚实基石或者一个阶梯,我想说,这真是天大的荒谬。我是多么多么需要智慧的滋养啊!我不知道,仅有残生,还有没有可能像贝多芬一样,自豪的宣称我是一个"智慧的所有者"。我向往"大智",那是我可能不断进步的源头活水。

  我有过令人憧憬的梦想愿望,期盼着在推动民主法治的进程中登攀座座高峰,最终达到真善美的统一,然而那境界至今止于遥想而已。念前路漫漫,看夕阳欲坠,给我的难道是终身遗恨!?我尚未气馁,并不沮丧,也不会怨天尤人。空泛的"怨尤"不是律师的品格。我愿把今日聚会作为我的起点,接受大家的祝福,听校场"点兵"战阵列成,中国律师以其13万之众有资格向世人宣告:律师是民主法治的坚实支柱,是使其实现的一股无可替代的力量。不管前路艰难,不畏航线险阻,我,不,我们,决不歇步。有道是:"永不告别君莫忘,奋斗到底法治成!"我的心与世人相通。"愿此耿耿之在,仰视浮云白。"我矢志于诸位一同前行:天涯海角,百折不饶,鞠躬尽瘁,义无反顾。我会在苦斗中找到机缘与你们相拥,共庆登临绝佳境界的步步胜利。自由、民主、法治的胜利万岁!谢谢大家没有抛弃我,我向你们一一鞠躬。

  我向你们致敬!
作者: qiongao    时间: 2010-7-25 22:55     标题: 贺卫方:辩冤白谤的机制

贺卫方:辩冤白谤的机制
http://www.acla.org.cn/pages/2007-11-21/s41968.html
北大法律信息网 2007-11-21 13:41:00.0 贺卫方


  聂树斌案件又一次把我们的理冤机制缺陷用事例彰显于世人面前。这几乎把河北的司法机关置于一个难堪的境地,如果杀错了人,毕竟是人命关天的大事情,对这一惊天冤案加以昭雪当然是天经地义的。但是,偏偏承担纠错职能的机构正是当年制造可能冤案的机构。仿佛当年方成先生一幅漫画里虚构的场景:蒙受屈辱的秦香莲向包拯告状,包拯在状子上大笔一挥??“请陈世美同志查处”! 

  让我们看看其中的关节。“聂树斌案”披露后,压力之下,河北省“有关部门”组织了专门的调查组,并承诺要向外界公布调查结果。但是,两年多的时间过去了,这结果却仍是“此恨绵绵无绝期”。与此同时,“真凶”王书金却由河北地界里的邯郸市中级法院判处了死刑。蹊跷的是,虽然王书金一再声称自己对于康某之死负责,但是,以追诉犯罪为天职的检察机关对此却置若罔闻,单就王书金的其他三起命案起诉,法院也心领神会地照判不误,害得王书金不得不提起上诉??那种在刑事审判中绝少见到的上诉类型----要求对于一审未予追究的犯罪追加指控。向谁上诉?当然,又是河北省高级人民法院,那家对于聂树斌案行使二审和复核权力,并且又参与对王书金供认的专门调查的机构。这真正是孙猴子本事再大,也跳不出如来佛的手掌。
 

  对于这种让疑似冤案决策者进行调查的做法,聂树斌的家人和不少论者都提出了质疑,认为他们不可能公正地行使这一权力,并且有违“任何人都不得担任跟自己有关事务的法官”这一程序正义的基本原则。其实,这样的安排也势必把河北省的“公检法”置于一种悖论式的困境之中。如果聂案果真是冤案,他们就要自我否定;但是,假如他们不否定自己,则如何塞住天下人的嘴? 

  就目前的情况而言,最高人民法院也许是最适当的机构了。依照刑事诉讼法第二百零四条的规定,“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的”,或者“据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”,人民法院应当重新审判;第二百零五条第二款规定:“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对于下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审。”王书金的供词已经表明,聂案的判决存在重大误判嫌疑,而河北法院已经不是适格的再审主体,那么,最高人民法院的提审可谓顺理成章。再审程序中,王书金将成为本案的关键证人,即便河北方面对于他主动供认的杀康案不予追溯,也不妨碍最高法院在最终确认王的证词属实的情况下,直接宣布聂树斌无罪。 

  对于这起涉及重大、举国关注的案件,最高法院的审理无疑应当最大限度地公开进行。此类案件审理和判决过程的公开透明,不仅能够有助于国民对于司法权的监督,而且对于再审法官也是一种制度性的保护。当所有的证据都明白无误地展现在公众面前,法官的判决就只不过是对于水落石出的结果加以确认而已,任何对于判决的指责都将无从发出。 

  “辩冤白谤为第一天理。”胡适曾说明朝御史吕坤的这句话让他非常感动,我们希望它也能感动今天的司法界。
作者: qiongao    时间: 2010-7-25 22:56     标题: 中国法治倒退引发司法界焦虑

中国法治倒退引发司法界焦虑
    这两年有三起案件,让中国法学界的泰斗、中国政法大学终身教授江平说出了这样的话:“我是觉得中国的法治处在一个大倒退的时期,或者说我们的法治建设、司法改革、政治改革都处在一个大倒退的时期。”
  令八十高龄的江平心生此感的三件事,其一是山西政府对煤矿的产业整合问题,令一大批在当地投资的煤老板瞬间没了投资,是对私人财产和民企权利的明目张胆的侵犯;其二是刘晓波案,言论治罪的传统还在延续,正义的声音不能表达;再来就是李庄案,整个审理的过程连基本的程序正义都保证不了,法律还能维护中国人的公民权利吗?

  在原三鹿集团董事长田文华被判无期徒刑、事件“负责人”张玉军、耿金平被执行死刑以及法院宣告三鹿破产之后,三鹿毒奶粉事件在中国俨然已经成为过去。根据新华社零九年一月的报道,国家规定的赔偿方案中,除了对死亡患儿和重症患儿分别有二十万和三万的补偿外,全国有超过二十六万接受一般性治疗的患儿得到的一次性赔偿只是两千元。二零一零年三月十日,被称为结石宝宝之父的赵连海,还因为“为争取患儿权利,到处奔走、上访”而被指控“涉嫌寻衅滋事”,在北京大兴法院开庭受审,至今未判。原告起诉不成反倒成了被告,他的辩护律师李方平分析,赵可被判处三年左右的刑期。

  二零一零年二月九日,因被指控为辩护人伪造证据、妨碍作证罪,北京康达律师事务所律师李庄二审在重庆宣判:维持一审罪名,由于“主动认罪态度较好”,从轻处罚改判刑一年零六个月。

  “司法改革这些年不但没有前进,其实是倒退了,而且倒退得很严重。”李庄的辩护律师陈有西也说:“李庄的‘认罪’是让人深思和不寒而栗的。因为一个强悍而精通法律、完全知道司法各种潜规则的人都会这样行事,可见我们的司法环境尚无法保护一个普通公民的基本权利。”

  李庄究竟是谁?他真的教唆当事人伪造证据了吗?他嫖娼、耍大牌甚至漫天要价、私自收费了吗?法庭上,李庄还来不及解释自辩,某些媒体和网上文章抹黑的未审先判,已然给了公众一个他的“真面目”。《律师文摘》主编孙国栋说:“我到现在都没有见过他,也不认识他,但我从这么多报道中了解李庄,他本人肯定有很多毛病,甚至身上可能沾有一些律师业的不良习气,可这些不足以治罪,从实体到程序都不足以。即使退一步说,他真的是一个十恶不赦的大坏蛋,也应该享有辩护的权利,这个是常识。现在这样判,伤害的是律师制度本身,是整个律师事业。”

  一九九七年颁布的中国新刑法第三百零六条规定,“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁,引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”实施以来,已有两百多名执业律师因为这条规定的“律师伪证罪”而身陷囹圄。如今,这个名单里又多了一个李庄。

  难怪早前民间就有这样的说法:“如果你要搞法律,千万别当律师;如果你要当律师,千万别办刑事案件;如果你要办刑事案件,千万别调查取证;如果你调查取证,千万别怪看守所要你报到。”

  如今这个说法又一次得到印证,对中国刑诉律师来说,打击够大的。

  优秀刑诉律师越来越少

  孙国栋说,现在中国优秀的刑辩律师越来越少,很多都转去办民商案了,为什么?一来是风险太大,刑诉律师们要面对的公检法对手很强大,在传统文化下,公安、检察系统代表的是正义,连法院都会不自觉的站到它们一边,很容易先入为主的有罪推定。

  刑诉律师为坏人辩护,好像就是在与政府对抗,连阅卷都会被处处刁难。零九年四月,北京安汇律师事务所的律师唐吉田和北京舜和律师事务所的律师刘巍曾在四川省泸州市帮一个法轮功学员做无罪辩护,中途罢辩退庭。二零一零年四月十二日,他们收到北京市司法局的通知:因为在当时庭审过程中,“扰乱法庭秩序,干扰诉讼活动正常进行”,两人被拟“吊销律师职业证书”。这是全国首例律师因主动退出法庭而遭行政处罚的案件。

  而据《南方周末》报道,唐吉田和刘巍解释退庭是为维护法律尊严。庭审过程中,审判长数次打断他们辩护,不允许他们对证据质证、对犯罪构成进行分析……只允许核对公诉人提交的证据数量、只允许被告回答是或不是。

  二来就是刑辩律师收入相对低,九四年,前美式足球明星辛普森涉嫌杀害前妻及其男友的案件轰动一时,他花了几千万美金保住了命,官司赢了,他的财产都进了律师的口袋。中国刑诉案子多少钱?五月三十日,北京市开始试行新的律师收费标准,如果按这个最新的规定,一审代理费三万块人民币封顶,相当于四千多块美金,资深的大律师和刚执业的律师一个价,普通的盗窃案件和复杂的刑事案也一个价,这就是中国律师的价值。李庄为龚刚模辩护,收取的律师费总共是一百五十万,用来保住这个有几亿身家的老板的性命,这钱收得贵吗?陈有西认为,一点不贵。“商务律师没人骂,三亿标的拿三百万没人骂;反倾销案,给美国人拿去五百万美金也没人骂,理所当然。刑事律师拿一百五十万就骂了?这是非常不正常的。这说明什么?在中国,人的命是不值钱的、自由是不值钱的。”

  陈有西说:“李庄案虽然是一个刑事案,但是他折射出了中国公权和民权的激烈碰撞,体现了律师对公权的挑战。呈现了中国律师业的真实生存环境。一个国家如果容不得公权面前的不同声音,要用强权去压制这种声音,又要假借‘依法’外衣‘完善’这种迫害,而司法权不但不去控制,反而去助长这种强权,那这个国家就已经没有控制权力的稳定力量,国家就会被带入灾难的深渊。”

  零三年十月二十四日,总理温家宝探访重庆库区移民农户熊德明家。一片沉默声中,向来直言直语的熊德明不顾村干部之前的封口令说了句实话:“总理,我想,我想说说我家里打工的事。”原来熊德明丈夫在外打工的两千多元工钱被雇主拖欠,打了一年零三个月的官司,一直没有拿到。总理听完,随即表示:“欠农民的钱一定要还!”当晚,这笔拖欠的薪水就送到了熊德明手上。

  在熊德明出名之后,至少有一千位农民同胞从全国各地找到她,请她帮忙“讨薪”。熊德明甚至风风火火地远赴浙江温州帮民工讨薪,这是她第一次也是最后一次替人维权,维权受挫后,熊德明甚至不够路费回家。她在年度经济人物的颁奖现场,又说了一句大实话:“大家都知道我了,说为什么你欠的钱能拿到,我欠的钱不能拿到,你能不能帮我追工资,追到了我给你工钱。我说我没有那么大能力,我的钱是总理帮我追的。”

  原来中国所有遭遇拖欠工资的民工、所有遭遇不公有冤情的人都只能等总理去帮他们讨回公道?

  “从这里看出什么?律师是没用的,法院是没用的。”陈有西说:“因为我们的体制设计就是权力是最有用的,法庭是没用的,一个官司一年零三个月判不了,拿不到一分钱;总理一句话,钱就送上门了。这样的国家,谁还相信法律?相信律师?”

  这也许可以在一定程度上解释,为什么中国的上访者会源源不断、甚至越来越多;为什么大家采取维权的方式越来越极端、甚至不惜牺牲自己甚至是无辜者的生命来引起官员、媒体和社会的关注——不需要找律师,找清官就够了。“对老百姓来说,他们更想得到的可能是主管领导的一句话、一个批示;他们宁愿找关系,如果一定要花钱,他们也认为直接把钱送给法官,比请律师来得管用。”孙国栋说。

  是不是中国的老百姓宁可相信权力而不相信法律,是不是他们已经不相信法律本身是公平的了?

  在陈有西看来,强势政府、弱势法院已是今日中国的普遍现象。尽管中国宪法已经明确规定,法治需要法院这个国家机器的超脱和独立,但现实是它经常受到法外力量的损害。体现在刑法领域,就是行政权等公权力越来越明显地影响着司法的权威和公正。而法治权威的丧失,又导致了上访不断、非理性解决争端现象群发,政策治国、矛盾长期累积等一系列问题,法庭释放不了社会积冤。

  温家宝在二零一零年的新春团拜会上的讲话总共八百字,在全国引起广泛讨论和关注的,有两个字,“尊严”。随后的一个月内,温家宝三次提到这两个字,甚至首次将尊严写进了今年的政府工作报告。“要让老百姓活得更有尊严”,温家宝解释说,首先是“每个公民在宪法和法律规定的范围内,都享有宪法和法律赋予的自由和权利,无论是什么人在法律面前都享有平等。”可中国人的尊严在哪里?

  在中国广东、云南等地,有一道用来招待贵客的菜叫猴脑宴。取活生生的猴子夹在餐桌中间,直接掀开它的天灵盖生吃猴脑。刚开始的时候关在厨房笼子里的活猴子看见厨师走过来,都会发出凄惨的叫声,挣扎着希望不被捉到;日子久了,大家知道躲不过被生吃的命运,就都不叫了,只是厨师来的时候,拼命把最弱的那只推到笼子边,让人可以一把抓走,让自己躲过一劫。

  “哪怕明天就轮到我,起码今天我安全了。”

  当陈有西用这个“猴子理论”来形容今天中国律师心态,这位最近因替李庄辩护而出名的律师,眼里竟透露出一丝忧伤:“自从我接了李庄案,律师界支持我、欣赏我的人不少,可我也知道,背后甚至公开场合在骂我诽谤我的大有人在。他们庆幸自己没被纳入另册,觉得我很傻,等着看我的好戏、看我什么时候也出事。中国现在有很多这样狡猾的猴子,可悲的在这里。”

  原本是为了当事人所做的正当辩护,到头来成了挑战权力和体制的出头鸟;原本是为了道义和正义所做的职业选择,到头来只是为了生存的一份工作。“现在中国大部分的刑辩律师不争辩了,配合公权力,关键问题不辩。这些律师,法院检察院还会介绍案子给他,案子越做越大。大家都学会了这一点,某种程度上,就是哀莫大于心死。”

  “我知道自己现在就是那个将要被抓上餐桌的猴子,可我也不害怕,害怕我就不会去重庆了。我是觉得总要有人做那个猴子,发出几声惨叫,让其它的猴子能够冲破笼子。万马齐瘖究可哀,这个社会不能没了良心;中国的知识精英,不能没了脊梁。”陈有西说,“中国必须要思考和立即启动根本性的司法改革。”

  对中国法治未来有信心

  江平教授这两年连续出版了两本着作,从《我所能做的是吶喊》到《私权的吶喊》,书名都用到的一个词就是“吶喊”。在参加《律师文摘》零九年年会的时候他也说:“形势越来越严迫,也就是说外面的环境越来越难了。在这种情况下,就有必要‘吶喊’,不管你用了什么字,‘吶喊’是在情况比较紧急的情况下,人们去呼吁的一种声音。”

  爱之深、责之切。当下是倒退也好、停滞也罢,都是暂时的,对于中国未来的法治环境,这些仍在第一线奋斗的法学人士,还是抱有充分的信心。三十年前,大家很难想象可以通过一部《行政诉讼法》来保障私人权利;而零七年开始实施的《物权法》又进了一步。中国三十余年来培养了超过十七万的律师队伍,虽然现代法学教育已不再是所谓的精英教育,不久前中国社科院公布的《二零一零年中国大陆大学生就业报告》中,法学是连续三年失业最多的专业之一,毕业生早已成了“就业困难户”。但不可否认,这一代年轻人的法律维权意识增强了,他们的法条技术是进步了的。他们缺的,是职业道义。李庄在庭上认罪的时候,法学界一片哗然,孙国栋当时就说,不要骂他,这个大染缸的同化作用太大,谁进去都一样。

  李庄案之后,法学院的学生还会愿意选择做刑诉律师吗?陈有西说:“有理想的人还是有很多,甚至有一些学生和我说,我这辈子就一定要当刑诉律师。”

  “然而有几个人既然起来了,你就不能说决没有毁坏这铁屋的希望。”

作者:邢舟
来源:《亚洲周刊》2010年第24期
作者: smartgg    时间: 2010-7-25 23:33

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